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菠萝彩论坛   2020-05-08 09:15:00   来源: 人民法院报
药店销售劣质冒牌医用口罩行为的定性

  裁判要旨

  销售不符合标准的医用器材罪定罪需要以“足以严重危害人体健康”为要件。实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  【案情】

  被告人郭某清、黄某鑫是深圳市某大药房公司法定代表人、运营总监,新冠肺炎疫情期间口罩紧缺,郭某清经他人介绍从山东购买32万个“飘安”牌口罩。1月22日,两被告人共同将口罩运抵深圳,在未核实产地来源、相关证件且已发现口罩存在质量问题的情况下,仍将部分口罩销售给深圳当地几个药店,部分用于该公司旗下药店售卖。在收到客户投诉口罩很薄、质量差,甚至要求退货后,二被告人仍表示该批口罩系合格医用外科口罩,并继续售卖。2月5日,公安机关接到群众报案后,在某药店查获部分口罩。经鉴定,上述口罩涉嫌假冒河南飘安集团有限公司的产品。据统计,二被告人销售假冒“飘安”牌口罩金额共计140464元。

  【裁判】

  广东省深圳市南山区人民法院经审理认为,被告人郭某清、黄某鑫系持有药品经营许可证、医疗器械经营许可证(二类)等资格的正规医药产品销售店铺经营者和管理者,熟悉医药产品销售规范,在新冠疫情防控的特殊时期,不经正规渠道购入涉案口罩,不正常审核产品资质,在明知产品存在严重质量问题的情况下,未经注册商标所有人许可,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额共计人民币140464元,数额较大,造成恶劣社会影响,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人郭某清在共同犯罪中负责采购、管理、销售货物,起主要作用,是主犯;被告人黄某鑫在共同犯罪中负责运输、销售,起次要作用,是从犯,应当比照主犯从轻处罚。鉴于被告人郭某清案发后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻或者减轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现,以销售假冒注册商标的商品罪,判处被告人郭某清有期徒刑一年,并处罚金人民币十万元;判处被告人黄某鑫有期徒刑十个月,并处罚金人民币六万元。

  案件当庭宣判后,被告人郭某清、黄某鑫均表示认罪服法,没有提出上诉,检察机关没有提出抗诉。本案现已发生法律效力。

  【评析】

  对于药店销售伪劣冒牌医用口罩行为的定性,司法实践中存在以下三种常见分歧:第一种观点认为,药店销售的伪劣冒牌医用口罩系不符合标准的医用器材,应构成销售不符合标准的医用器材罪;第二种观点认为药店销售的伪劣冒牌医用口罩,虽系冒牌,本质上属于伪劣产品,应以销售伪劣产品罪定罪处罚;第三种观点认为药店销售明知是假冒注册商标的口罩,构成销售假冒注册商标的商品罪。笔者做如下评析:

  1.销售不符合标准的医用器材罪定罪需要以“足以严重危害人体健康”为要件。

  对于违法制售伪劣民用口罩、劳保口罩的行为,触犯的是刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪;对于违法制售属于二类医疗器械的医用口罩的行为,如果足以严重危害人体健康的,通常考虑的是适用刑法第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪。两高研究室负责人在《办理妨害疫情防控刑事案件的有关法律适用问题答记者问(二)》中指出,对于涉案医用口罩除了满足不符合标准的要求外,还需严格把握“足以严重危害人体健康”的认定,除涉案医用口罩防护功能不达标以外,还要结合涉案医用口罩的使用场所、人群等综合判断。如果涉案不符合标准的医用口罩主要销往医疗机构、供医护人员使用,通常可以认定为“足以严重危害人体健康”;如果销往非疫情高发地区供群众日常使用,则一般难以满足“足以严重危害人体健康”的要件。本案中,药店销售的口罩虽然属于不符合标准的医用器材,但在非疫情高发地区销售给群众日常使用,没有确实、充分证据证明“足以严重危害人体健康”。因此,本案适用销售不符合标准的医用器材罪存在障碍,第一种观点不能成立。

  2.销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪,“择一重罪处罚”。

  根据两高 《菠萝彩论坛办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定,实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人销售假冒注册商标的口罩,如口罩系不合格产品,在同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的情况下,应依照处罚较重的规定定罪处罚。

  本案中,被告人销售假冒注册商标的口罩,同时也属于质量不合格的伪劣产品,销售金额达14万余元,该行为构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。若以销售假冒注册商标的商品罪定罪,因销售金额在5万元以上不满25万元,依法应在三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的幅度内量刑;若以销售伪劣产品罪定罪,因销售金额在5万元以上不满20万元,依法应在二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的幅度内量刑。两罪比较,销售假冒注册商标的商品罪处罚重于销售伪劣产品罪。以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚,符合司法解释菠萝彩论坛此类情形“择一重罪论处”的规定。

  因此,药店销售假冒伪劣注册商标的口罩,第三种观点以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚,比第二种以销售伪劣产品罪定罪,更能体现司法解释“择一重罪论处”的规定。

  此外,本案犯罪分子利用民众对药店的基本信赖,将假冒注册商标的口罩在药店予以销售,更加重了犯罪行为的危害性,依法应予严惩。

  本案案号:(2020)粤0305刑初247号


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